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A colisão dos direitos fundamentais e a ponderação de valores (concordância prática e proporcionalidade)

A questão da possibilidade de hierarquia entre princípios requer cuidado em sua análise, pois se levarmos em conta a existência de normas constitucionais e infraconstitucionais pode parecer fácil perceber a existência de uma hierarquia entre as mesmas. Assim também em relação aos princípios, podendo-se dizer até que os princípios constitucionais são o fundamento de validade dos princípios infraconstitucionais.

Todavia a questão se complica quando se tomam como ponto de referência unicamente os princípios constitucionais e a sua confrontação entre si. Ou seja, o princípio da isonomia seria hierarquicamente superior ao princípio da liberdade de reunião, ou entre o princípio da proteção à propriedade e o da dignidade da pessoa humana ou ainda do devido processo legal, todos consagrados no texto constitucional? A resposta para esta questão varia conforme o critério a ser adotado para se estabelecer a hierarquia. Diríamos inicialmente apenas levando-se em conta o critério axiológico, que, por exemplo, entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção à propriedade, haveria clara hierarquia daquele sobre este. Do mesmo modo, seria correto dizer que o princípio do devido processo legal estaria situado no topo dos princípios constitucionais processuais.

Lembrando que no pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes, ocorre que do ponto de vista jurídico, todas as normas constitucionais têm igual dignidade; em outras palavras: não há normas constitucionais meramente formais, nem hierarquia de supra ou infra-ordenação dentro da Constituição, pois a Constituição é um sistema de normas, que confere unidade a todo o ordenamento jurídico, disciplinando unitária e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, e, portanto, é de se concluir não há hierarquia entre estas normas constitucionais.

Dessarte, surge a difícil questão sobre como aplicar o direito quando dois ou mais princípios constitucionais em um caso real exsurgem e se confrontam.

Frente a tal dilema encontramos o princípio da proporcionalidade que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. Este princípio funciona como meio de controle dos atos estatais, através da contenção dos mesmos dentro de limites razoáveis e proporcionais aos fins públicos. Relativamente ao conteúdo do princípio da proporcionalidade, a doutrina, de um modo geral, desdobra-o em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiro: a medida adotada deve ser a mais adequada para a satisfação do interesse público visado pela norma. Segundo: o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Isto é, para a obtenção de determinados fins, deve se demonstrar que não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão. Por último, deve se ter em mente a proporcionalidade entre a restrição imposta e a medida adotada.

No tocante a colisão de princípios constitucionais duas soluções foram desenvolvidas pela doutrina. A primeira é a da concordância prática (Hesse); a segunda, a da dimensão de peso ou importância (Dworkin), seguindo o princípio da proporcionalidade como meta-princípio.

O princípio da concordância prática ou da harmonização, como consectário lógico do princípio da unidade constitucional, é comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. De acordo com esse princípio, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos. É a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordância prática, que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes

O segundo critério que pode ser utilizado se não for possível a concordância prática é o da dimensão de peso e importância. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles.

No dimensionamento do peso ou importância dos princípios, haverá única resposta correta para os casos difíceis (hard cases).

Portanto, somente diante do caso concreto será possível resolver o problema da aparente colisão de princípios, através de uma ponderação (objetiva e subjetiva) de valores.

Por fim, o que se afirma é que o intérprete, no caso concreto, através de uma análise necessariamente tópica, terá que verificar, seguindo critérios objetivos e subjetivos, qual o valor que o ordenamento, em seu conjunto, deseja preservar naquela situação, sempre buscando conciliar os dois princípios em colisão. É a busca da composição dos princípios, e as duas soluções acima citadas podem e devem ser utilizadas sucessivamente, sempre tendo o princípio da proporcionalidade como “parâmetro”: primeiro, aplica-se a concordância prática; em seguida, não sendo possível a concordância, dimensiona-se o peso e importância dos princípios em jogo, sacrificando, o mínimo possível, o princípio de “menor peso”.