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Ativismo judicial: Afronta ou fortalecimento do estado democrático de direito

1. INTRODUÇÃO

O ativismo judicial é uma realidade e está presente na democracia brasileira, principalmente com a presença do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo Tribunal Federal, que faz com que tenhamos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.

A verdade é que hoje o poder judiciário segundo a opinião de seus próprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartição dos poderes e através do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judiciário.

E com este intuito, tem sistematicamente decidido sobre questões de diversas naturezas, justificando a judicialização da política em razão da deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores tão importantes para a sociedade.

Todavia, o fenônemo em estudo enfrenta um grande obstáculo que é o déficit democrático afinal por melhores que sejam as cabeças presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles são decididos estão afastados do povo, já que nenhum deles foi eleito democraticamente e os membros do Judiciário não representam a vontade de uma maioria podendo o ativismo judicial assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou até contrários aos interesses do país.

Deste modo, este artigo visa analisar o fenômeno do ativismo judicial na democracia brasileira seus prós e contras, através de pesquisa em doutrina e jurisprudência.

2 – NEOCONSTITUCIONALISMO: O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO JURÍDICO DO PÓSPOSITIVISMO, DA VALORAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E DA HEGEMONIA DA CONSTITUIÇÃO

2.1 – MARCO HISTÓRICO: REDEMOCRATIZAÇÃO

O novo direito constitucional encontra seu espaço com o fim da segunda guerra e a hegemonia da Constituição, bem como com o advento do póspositivismo e ascensão dos direitos fundamentais e dos princípios que sustentam a Magna Carta e da decadência do constitucionalismo liberal.

Ele se relaciona claramente com a participação efetiva dos magistrados no controle da constitucionalidade, tendo como justificativa consignada por alguns autores a necessidade de imunização contra a possível ação danosa do processo político majoritário.

Surge fundamentalmente na Alemanha e na Itália como fenômeno de resistência aos regimes que surgiram nestes países sob um manto democrático e vieram a se transformar em regimes ditatoriais e fascistas.

Temporalmente o novo direito constitucional surge no pós-guerra (2ª. Guerra Mundial), visando a redemocratização daqueles Estados de forma a evitar um novo surgimento de modelos tirânicos no seio de um estado Democrático de Direito, regidos por princípios universais.

No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposição sobre cada um desses processos.

A influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas com a hegemonia da constituição, a valoração dos princípios e o póspositivismo formam o cenário deste neoconstitucionalismo.

No caso brasileiro, assim como na Itália, Alemanha e até Portugal, o renascimento do direito constitucional se deu em clara redemocratização, depois de décadas de domínio militar e ditatorial por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988.

2.2 – MARCO FILOSÒFICO: PÓSPOSITIVISMO

2.2.1 – JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

O jusnaturalismo tem de ser entendido enquanto doutrina cujo postulado principal é que o Direito possui uma fonte externa a si, seja Deus, a Razão, a natureza das coisas ou a sociedade e não um objeto que possa ser conhecido cientificamente.

Na análise do jusnaturalismo a causa remota (a luta de classes, a seleção natural, a tensão entre id, ego e superego, etc.) e a causa imediata (a produção da norma jurídica) confundem-se, enquanto que, no juspositivismo, a causa remota não interessa ao Direito, por ser domínio da sociologia, economia, filosofia, etc., e somente existe a causa imediata que seria a produção estatal da norma jurídica.

O realismo positivista trata com algo que existe concretamente: a norma.

A atitude jusnaturalista é pré-científica. Ela vê o mundo pelos olhos do sujeito cognoscente e, ao fazê-lo, confunde a forma como vê (a operação) com o objeto. Típica dela é, portanto, estabelecer assertivas não científicas, ou seja, sem respaldo em leis naturais conjecturadas e testadas. O jusnaturalismo é decorrente do idealismo, uma visão antropomórfica da realidade e, por isso mesmo, subjetivista e metafísica. Portanto, a decorrência lógica do jusnaturalismo é a descrença no direito positivo. Acreditam que a norma é injusta, sua interpretação, desnecessária, e crêem ser o senso comum suficiente para saber-se qual o caminho a ser trilhado.

Já a atitude positivista é científica. Para o positivistas somente o que se constata pode ser factível. Típico dessa atitude é a filosofia da identidade: o real é bom. Originou deformações como o legalismo, a confusão entre Direito e Lei.

No entanto, temos que para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, por ventura, não lograram perfazer.

2.2.2 – A QUEDA DO POSITIVISMO E A ASCENÇÃO DOS PRINCÍPIOS: O PÓS POSITIVISMO

A preocupação com os direitos sociais, a crítica ao seguir de olhos fechados a lei fria escrita, a necessidade de se adequar a lei positivada à vontade social, e a ascenção dos princípios, inicia a queda do juspositivismo

Inicia-se, assim, não rechaçando as idéias anteriores, mas expandindo-as, através de pensadores como Ronald Dworkin, o pós-positivismo

Como já assinalado esta nova etapa do pensamento jusfilosófico passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito.

Na esteira deste movimento a doutrina se formou trazendo novos conceitos de princípio, e sua distinção em relação às regras, sua normatização e caracterização.

Esta mesma doutrina se comporta como síntese dos pensamentos anteriores e como avanço ao dualismo naturalista-positivista.

Os princípios agora não são mais gerias e abstratos sem qualquer aplicação como no jusnaturalismo, ou de uso subsidiário como no juspositivismo, mas sim status de norma constitucional, atingindo o ápice do ordenamento jurídico, denotando os valores necessários trazidos pela lei maior.

È neste período que retornamos a valoração da ética ao ordenamento jurídico inserida como norma constitucional servindo como orientação ao direito como um todo.

Ronald Dworkin afirma que princípio é um padrão que deve ser observado, ou como bem explicita o Jurista Leonardo Tovar em artigo próprio, onde esclarece que os princípios são pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicação das normas jurídicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implícita, enquanto as regras só podem ser expressas, enquanto as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto os princípios não, haja vista que, como veremos com maior vagar adiante, os princípios – não se excluem de forma permanente, senão é afastada a aplicação de um deles, a depender da melhor solução a ser conferida ao caso concreto.

2.2.3 – JUS-NATURALISMO VS JUS-POSITIVISMO VS PÓS-POSITIVISMO

Em suma:

O Jus-naturalismo é uma corrente que defende a existência de um Direito Natural paralelo à ordem institucionalizada pelo Estado, uma ordem não escrita e não promulgada pelos homens. Entende o direito como eterno, imutável, perfeito, abstrato, universal.

A forma de justificar essa origem e de fundamentar essa existência é diversa, seja Deus, o cosmo, ou o próprio indivíduo, pois quando se trabalha com o conceito de pessoa tem-se a consagração de outros direitos.

Por sua vez, o juspositivismo defende a tese de que todo Direito emana do Estado ou de fontes que o Estado legitima, criando a sensação da segurança jurídica que é tão necessária para as relações sociais contemporâneas, marcadas pela complexidade, mesmo porque dá ao Direito o status de ciência, com tratamento objetivo, metodológico e técnico.

Todavia, o juspositivismo, cerceia a própria intenção da lei, já que obriga que o justo seja o que está meramente escrito, sem reconhecer os princípios maiores que estão por trás e lastreiam as normas. O fato é que o juspositivismo parece desconhecer que há situações concretas, conflitos sociais e casos difíceis que a norma geral, a lei escrita não consegue solucionar.

São nestas situações que exsurge o pós-positivismo.

Os princípios, sua normatividade e utilização, estejam eles explícitos ou não no ordenamento constitucional servem como instrumentos capazes de resolverem conflitos concretos.

Sendo certo que o Direito na visão pós-positivista se torna mais coerente com o Estado Democrático de Direito por que é capaz de respeitar as diferenças e de levar em conta particularidades inerentes ao caso concreto.

Observando que a sua existência acaba por compor a situação antes existente entre o ideal do Direito Natural e o concretismo pragmático e tecnicista do Direito Positivo, não negando a importância deste último, mas lhe dando maior alcance e flexibilização, valendo-se da razoabilidade, proporcionalidade e ponderabilidade.

2.3 – MARCO TEÓRICO: A HEGEMONIA DA CONSTITUIÇÃO

Com a necessidade da redemocratização e de se assegurar que, mesmo pelo desejo do povo, seguindo líderes populistas e populares, pudessem surgir novos estados que voltassem a romper com o desejado e novo Estado Democrático de Direito, alçou-se a Constituição ao degrau mais alto das normas que regem o Estado democrático.

Deste, modo temos que com o novo constitucionalismo a Constituição é suprema e sua posição hierárquica é superior à das demais normas do sistema, não sendo possível a existência válida de leis, atos normativos e atos jurídicos se incompatíveis com alguma norma constitucional.

Esta supremacia constitucional rege inclusive o modo de produção das demais normas jurídicas e limita delimita seu conteúdo.

Tal hegemonia só pode existir se for assegurada por diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade, com a separação equânime de responsabilidade deste sistema de pesos e contrapesos entre os três poderes.

Parafraseando Luis Roberto Barroso, em seu artigo Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, é justamente a hegemonia, a sua força suprema, que faz o intérprete deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar – controle incidental de constitucionalidade – ou fazer o Supremo Tribunal Federal paralisar a eficácia, com caráter erga omnes, de uma norma incompatível com o sistema constitucional (controle principal ou por ação direta).

Enfim, da junção de determinadas mudanças no “ver” do novo direito constitucional, como a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova hermenêutica, resulta um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.

3 – ATIVISMO JUDICIAL

3.1 – DEFINIÇÃO

Por óbvio, que analisando todos os marcos acima mencionados e os fenômenos neles descritos, se ilumina o Poder Judiciário como protagonista na defesa dos princípios que ainda que não escritos, sustentam o Estado Democrático de Direito.

O ativismo judicial se refere, deste modo, a expansão dos poderes de legislar e executar leis do poder judiciário, como se partíssemos para uma transferência de atribuições dos Poderes Legislativos e Executivo ao Judiciário, isto é, uma politização da justiça ou judicialização da política.

Autores como Ran Hirschil definem esta progressiva transferência de poderes decisórios das instituições políticas representativas, para o Poder Judicário com o termo Juristocracia.

Constituem exemplos de judicialização da política, dentre outros tantos: a judicialização do processo eleitoral, inclusive com decisões acerca de quem deve ser empossado em caso de afastamento por decisão judicial do governador democraticamente eleito como acontece no Brasil, questões de segurança nacional e combate ao terrorismo nos EUA, questões sobre o caráter secular do Estado e sua separação da religião na Turquia e etc.

O termo ativismo judicial foi cunhado pela primeira vez pelo jornalista americano, Arthur Schlesinger.

Por sinal, foi justamente os EUA o país que mais usou e abusou deste fenômeno, tanto para o bem, quanto para o mal.

O jurista Luiz Flávio Gomes cita que existem duas espécies de ativismo judicial, quais sejam:

- o inovador, onde o juiz cria uma nova norma ou direito de forma nova e original, e,

- o revelador, onde por intermédio da análise de princípios constitucionais, muitas vezes não escritos, ou em razão de uma lacuna em uma determinada norma, o juiz cria a regra, o direito ou a norma.

Todavia, como já dito aqui há também o ativismo judicial que incorre na invasão pelo judiciário da esfera executiva, como podemos ver no caso da Raposa Serra do Sol, onde foi determinada a fiscalização da retirada dos arrozeiros das terras indígenas sob a supervisão de observadores enviados pelo próprio Supremo.

Logicamente, o ativismo inovador se torna mais incongruente frente ao déficit democrático que carregam os membros do poder judiciário em sua figura, uma vez que seu cargo não tem origem em um processo de escolha democrática.

Deste modo, são parcas de legitimidade tais decisões, diferentemente daquelas que surgem no ativismo revelador, de onde se extrai no mínimo uma base de princípios ou garantias constitucionais ou na complementação de uma norma vaga e imprecisa, dentro de valores que a sociedade comunga.

Pode parecer repetitivo, mas é sempre bom lembrar, que o poder Judiciário é um Poder do Estado e o Estado brasileiro é uma república federativa, é um estado democrático de direito, que tem como princípios básicos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa, o trabalho como instrumento de inserção social, a família como célula deste Estado, a pluralidade política e que todo poder deve vir do povo diretamente, ou através de seus representantes.

Este estado tem como fim a construção de uma sociedade livre e justa, sem pobreza e zelando pela igualdade de seus cidadãos.

O judiciário como Poder parte deste Estado deve zelar por isto e pelo Governo das leis e não dos Homens, que é o governo da democracia.

No momento em que qualquer um dos poderes perder de vista a legalidade, perder-se-á a democracia.

3.2 – CENÁRIO

Nunca é demais lembrar que o ativismo judicial como veremos mais a frente neste estudo, encontra terreno mais propício para seu crescimento com o enfraquecimento de pelo menos um dos outros três poderes da República, o que aumenta mais a atenção no ativismo judicial que deve agir observando os princípios e garantias constitucionais.

Note-se que a interferência do judiciário sobre, por exemplo, as prerrogativas do legislativo, foi recentemente debatida quando do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das decisões do Tribunal Superior Eleitoral sobre fidelidade partidária ou no caso do direito de greve dos servidores públicos, que estava aguardando há mais de vinte anos uma decisão do Congresso que não veio.

Importante afirmar que o Supremo Tribunal Federal dispõe de mecanismos constitucionais para fazer valer sua força e o ativismo judicial através de instrumentos constitucionais como:

- a Ação Declaratória de Constitucionalidade (EC 3/93 – art.102, I, “a”, 2ª parte e §4º. do art.103 da CF – Lei n. 9868/99), que é uma das formas de exercício de controle de constitucionalidade concentrado,

- a Ação Direta de Inconstitucionalidade (art.102, I, “a” da CF), que é o instrumento de controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos,

- a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, onde se requer ao Supremo a aplicação de normas constitucionais que não estariam sendo cumpridas, esta argüição foi instituída em 1988 pelo parágrafo 1º do artigo 102 da Constituição Federal, posteriormente regulamentado pela lei nº 9.882/99. Sua criação teve por objetivo suprir a lacuna deixada pela ação direta de inconstitucionalidade, que não pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior à promulgação da Constituição de 1988,

- o Mandado de Injunção (art.5º., inc. LXXI da CF) que é uma ação em que se pede ao supremo para decidir assuntos que o congresso não conseguiu fazer leis e se assemelha a ação direta de inconstitucionalidade por omissão,

Há também outros instrumentos que não tem natureza jurídica de ação ou remédio constitucional, mas que também servem para o incremento desta judicialização da política, tais como: o amicus curiae, a aduiência pública, a súmula vinculante e a repercussão geral.

Corroborando com a tese de enfraquecimento de um Poder em detrimento de outro, o que se observa hoje é um contexto e um momento em que o significado de separação de poderes parece estar confuso e sem valor, pois assistimos a completa omissão dos poderes executivos e legislativos frente a assuntos que poderiam jogar a opinião pública contra eles, deixando para o judiciário e seu déficit democrático a solução de assuntos graves já que não dependem de eleição para manterem seus cargos e empregos.

O que se tem também hoje é uma luta entre poderes por ganhos, tentando sempre a equiparação, e para isto funciona a igualdade entre eles e magistrados atuando como legisladores e o Executivo legislando por meio de infindáveis medidas provisórias.

Perde-se deste modo todo o sistema de pesos e contrapesos.

Tal cenário é de tal modo aparente, que não se faz necessário nenhum estudo especial sobre direito, bastando a simples leitura diária de um periódico, assistir ao noticiário da TV ou acessar a internet.

Neste país já se fala muito no ativismo judicial, seja quando do deslinde aqui já citado do julgamento Raposa Serra do Sol (demarcação de terras indígenas), em razão das dezenove medidas sugeridas pelo Ministro Carlos Alberto Direito para que se implementasse a decisão daquele órgão, seja pela imposição da fidelidade partidária, ou a equiparação com a regulação para a iniciativa privada do direito de greve no serviço público, seja no legislar da súmula vinculante que proibiu o nepotismo, seja na decisão do uso restrito das algemas.

Não se pode, no entanto, se confundir o acesso ao judiciário que a todos é permitido em razão de lesão ou ameaça a um direito com a intromissão do Judiciário na função legislativa ou executiva.

Uma coisa é assegurar o Supremo o que a Constituição prevê quanto a determinado direito e este o garante ao cidadão que o procura com uma ação outra é a inovação de lei ou direito não existente, inovando o ordenamento jurídico

Assim, é preciso analisar caso a caso.

Por fim, segundo Luiz Carlos Barroso, as razões de estar emergindo o ativismo judicial no Brasil são a nova composição do STF por Ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais e a crise de funcionalidade do Poder Legislativo que estimula tanto a emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judiciário, e sendo certo que todo poder quando não exercido ou mal exercido deixa espaço a ser preenchido.

4 – ATIVISMO JUDICIÁRIO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DIREITO

4.1- FATORES POSITIVOS

A professora Giselle Cittadino entende que o vínculo entre democracia e ativismo judicial, que vem sendo designado como judicialização da política, é uma expansão do poder judicial que deve ser vista como reforço da lógica democrática.

Segundo ela, esse processo de aumento da ação judicial por qualquer aspecto em que seja analisado, seja como fenômeno da normatização de direitos, ou historicamente como transição pós-autoritária com edições de constituições democráticas, ou ainda reforço das instituições de garantia do estado de direito (MP e magistratura), não representam qualquer incompatibilidade com um regime político democrático, pois ainda que tal ativismo venha a polemizar com o princípio da separação dos poderes e da neutralidade política do Judiciário, se mostrando verdadeira inovação no espaço público, tal fato não conduzirá à transformação dos tribunais em regentes republicanos das liberdades positivas dos cidadãos conforme suas próprias palavras.

O ativismo judicial é, na verdade, simples hermenêutica dos valores constitucionais que tem origem nos anseios do povo e a concretização destes anseios por decisões judiciais não contraria o império da lei ou os fundamentos da democracia.

Na verdade, o ativismo judicial vem reforçar a democracia e sustentar o Estado Democrático de Direito, observando a Constituição posta e os princípios que a regem, sendo de grande utilidade, ainda mais, se conseguem servir para sustentar a inércia ou incapacidade momentânea de algum Poder.

Ora, a partir do momento que se tem uma interpretação constitucional que se baseia em valores maiores e que servem de lastro a Constituição da República, as diferenças entre os tutelados tendem a desaparecer, sumindo assim os poderes econômicos e as relações assimétricas de poder que residem nas democracias contemporâneas.

A corte constitucional deve ser protetora de um processo legislativo democrático de formação de opinião zelando pelas vontades políticas e pela inclusão de todos os cidadãos como legisladores dos princípios em que vão se basear.

Um cidadão que consegue se enxergar como detentor e destinatário de direitos e autor destes mesmos direitos, se reconhece como ser livre e igual dentro da sociedade a qual pertence.

Os defensores do ativismo judicial entendem que tal fenômeno não só não contraria o estado democrático de direito como lhe é um meio de reavivamento e sedimentação.

Entendem assim, pois acham determinante a crescente busca pelo judiciário para que sejam asseguradores direitos individuais e coletivos, como forma de maior participação política da população no processo político, sendo certo que a judicialização da política evoca a decadência do constitucionalismo liberal que só visava o privatismo e a crescimento de uma filosofia de maior igualdade entre os homes com enfoque na dignidade da pessoa humana.

As constituições das presentes democracias estão a exigir dos seus intérpretes uma hermenêutica mais construtivista dos princípios que as regem principalmente no que tange aos direitos fundamentais.

Todavia, esta construção interpretativa, mesmo que traga em si uma dimensão criativa, como sói ocorrer em toda hermenêutica, não tem o poder de se tornar um risco para a tripartição dos poderes ou , violação da deliberação pública dos cidadãos de um Estado.

A decisão política que é tomada pela Corte Suprema só se efetivará, segundo alguns autores, se convencer os cidadãos em sua maioria, devendo serem ouvidos todos aqueles que dela discordam e só se manter enquanto os próprios cidadãos a apoiarem.

Com o ativismo judicial a comunidade de intérpretes da constituição cresce e chega a todos os cidadãos.

O que se quer na verdade é uma jurisdição constitucional cada vez mais afinada com o regime democrático, e para isso deve se entender a possibilidade da submissão das leis a um rigoroso escrutínio judicial, sem que isto signifique sua invalidação, mas tão somente a profunda investigação judicial de sua validade para se saber se estas não são prejudiciais à democracia.

Veja que de todos os instrumentos que existem para que nossos juízes e tribunais possam conceber uma atitude criativa judicial tem uma comunidade própria de autores, como os partidos políticos, os governadores, os legislativos,o ministério público, as associações de níveis federais dependendo de cada caso.

Afinal qual é o problema de todo ativismo judicial se observarmos do ponto de vista democrático e sabendo que a legitimidade do judiciário (pelo menos dos Tribunais Superiores) é indireta?

A resposta está justamente em se tomar decisões que venham contra a vontade do povo, que por sua vez é representado pelo legislativo.

E o que ocorre é que se o legislativo é omisso ou incompetente, ou ainda, não representa a vontade da Constituição que é a Suprema defensora do Estado Democrático de Direito, nada mais correto do que o judiciário atuar como moderador destes anseios, desde que baseando sua decisão em princípios claros que mesmo não escritos na constituição estão nela subentendidos.

Afirma-se que as decisões judiciais são democráticas na medida em que seguem aquilo que foi aprovado pelo legislador, principalmente o constituinte e os princípios que os fizeram redigir a lei máxima do país.

Sempre que o Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na função legislativa, e não é isso que pretende o ativismo judicial, mas sim uma interpretação mais democrática da constituição elevando o papel dos princípios na formação das decisões judiciais.

Nunca se pode olvidar que o maior exemplo de democracia veio de uma decisão ativista judicial, quando a Suprema Corte Americana em 1954, no caso Brown x Conselho de Educação, acabou com a segregação racial nas escolas.

Outras tantas decisões também tiveram um relevante peso para a democracia como em 1966, a sentença do caso Miranda x Arizona que obrigou os policiais a dizer aos presos no momento da prisão quais são seus direitos e em 1973, a decisão do processo Roe x Wade que legalizou o aborto.

Segundo Luiz Roberto Barroso, em seu artigo denominado: “Judicialização, Ativismo Judicial E Legitimidade Democrática”, existem três grandes objeções que são opostas ao ativismo judicial no Brasil, quais sejam: os riscos para a legitimidade democrática, a politização indevida da justiça e os limites da capacidade institucional do Judiciário.

Todavia, ainda segundo o autor, nenhuma delas infirma a importância de tal atuação, mesmo tendo de ser consideradas com toda atenção tal a seriedade das críticas.

Quanto aos riscos sustenta o autor que o Judiciário como guardião da Constituição deve fazê-la valer, sempre em respeito aos direitos fundamentais e aos valores e procedimentos democráticos, inclusive e, principalmente, em face dos outros Poderes, sendo certo que a objeção de uma eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor da democracia.

Ainda, segundo o autor, o Judiciário, mais especificamente o Supremo Tribunal Federal, deve acatar as decisões e caminhos legítimos tomados pelos representantes do legislativo, sendo deferentes com a razoabilidade da discricionariedade técnica usada pelo administrador, e incentivar uma cultura bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, zelando deste modo, para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema.

Finaliza o insigne professor afirmando que as decisões do judiciário devem respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça, e que o ativismo judicial, tem sido parte da solução, e não do problema.

4.2 – FATORES NEGATIVOS

O conservador Ministro da Corte Suprema dos Estados Unidos da América, Antonin Scalia, quando questionado acerca do papel do juiz na interpretação do texto constitucional respondeu exatamente o seguinte:

“Eu não acredito nisso. Você não pode ter uma democracia sem a palavra escrita. O único jeito de a sociedade ter a sua vontade reconhecida é através da palavra escrita, que ela adotou em estatutos ou na Constituição, através de seus representantes legislativos. Se você quer manter a democracia, o trabalho do juiz é dar à lei uma justa interpretação, ser fiel ao que o povo escolheu, e não ao que o magistrado pensa ser a melhor ideia para um caso específico. Esse não é o papel do juiz. Meu trabalho é dar uma justa e honesta interpretação à Constituição dos Estados Unidos.”

Ainda quando indagado sobre a contribuição do ativismo judicial para a democracia e o estado democrático de direito o mesmo ministro:

“Os juízes sabem o que é melhor para a sociedade? Os juízes são o segmento mais aristocrata da sociedade. Eles não são homens do povo. Se você quer saber o que o povo quer e pensa, vá ao Legislativo e não para um tribunal. A única coisa que os juízes sabem é o que eles acham que é melhor para o povo”.

Não precisamos ser grandes intérpretes para concluir que a vontade do povo só pode ser expressa por seus representantes e que se eles são omissos, incompetentes, ou qualquer coisa que o valha, são e sempre serão a cara de quem os escolheu por voto direto, no caso deste país.

Só se realiza a plena democracia ao se aceitar as agruras que dela possam surgir, em decorrência das características do povo que escolhe seus representantes e pronto!

Recentemente, este mesmo juiz considerado um ícone do pensamento conservador americano na Suprema Corte dos Estados Unidos e outro ministro que é, e se autointitula, um liberal, o juiz Stephen Breyer, foram protagonistas de um debate público sobre atuais contenciosos que permeiam o debate constitucional dos EUA, como aborto, religião e pena de morte.

Os dois são claramente representantes dos antagonismos da Suprema Corte, mas foram uníssonos na condenação do ativismo judicial.

Tratando o tema inclusive como se fosse uma ofensa, pois em determinado momento um jornalista quis incendiar o debate perguntando a Scalia se ele considerava o juiz Breyer um ativista, no que Scalia respondeu com ironia:

“Eu jamais diria isso na frente dele”.

Ambos são doutrinadores e já escreveram livros sobre suas filosofias de interpretação constitucional.

Breyer, entende que a constituição é um ser vivo, e sua hermenêutica não deve priorizar tão somente a interpretação literal da linguagem das leis, sobretudo quando as palavras são ambíguas ou incorporam um valor que só pode ser aplicado em circunstâncias específicas.

Scalia, por sua vez, uma interpretação que leve em conta o pensamento daqueles que escreveram a constituição e a força das palavras em relação a época em que foram escritas. Uma espécie de volta a situação em que se originou a constituição.

Interessante notar que tal debate entre os dois ministros se deu durante a semana em que se discutiu naquela Suprema Corte o polêmico caso das cotas raciais que trata da mais importante discussão sobre integração racial promovida no país nos últimos 20 anos.

Este preâmbulo à crítica ao ativismo judicial pretende demonstrar que, justamente no berço onde o mesmo nasceu e tomou vulto, dois dos nove juízes da Suprema Corte, mesmo sendo um representante do pensamento liberal e outro do pensamento conservador, são contrários ao ativismo judicial como forma de democracia.

Interessante, neste contexto, lembrarmos que a ponderação entre princípios é um meio utilizado por intérpretes da constituição para o exercício do ativismo judicial, e quanto a este meio, especificamente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau afirma: “É bem verdade que a certeza jurídica é sempre relativa, dado que a interpretação do direito é uma prudência, uma única interpretação correta sendo inviável, a norma sendo produzida pelo intérprete.” [1]

Ora, é claro que ponderação de princípios pressupõe ponderação de valores, e estes últimos são mutáveis conforme o tempo a sociedade, a história e etc.

Neste ponto, volta o Ministro, citando Habermas, que o direito moderno é racional, deixando de lado um caráter aleatório de decisões, por uma previsibilidade e calculabilidade, e que é essa racionalidade que desaparece sempre que os juízes operam a ponderação de valores, pois enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar suas decisões, aumentarão os riscos de juízos irracionais, uma vez que os argumentos funcionalistas prevalecem neste âmbito sobre os normativos.

Outro jurista reconhecido, o procurador de Justiça do Rio Grande do Sul Lênio Streck, que volta e meia é lembrado para ocupar um cargo na cúpula do Judiciário, em entrevista ao site Consultor Jurídico, cuja chamada: Ativismo judicial não é bom para a democracia, é extraída de uma frase falada na entrevista, critica o ativismo judicial, ligando-o à morosidade da justiça.

Assevera o Procurador que a ânsia do juiz de ir além do que diz a lei e fazer prevalecer a sua consciência, e isto leva a decisões contraditórias que acabam por emperrar o judiciário.

Para Lênio Streck: “Os juízes, que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos da estagnação para o ativismo.” A isso, o procurador dá o nome de “Justiça lotérica”.

Outra crítica voraz que faz o ilustre Procurador de Justiça é que caímos em uma espécie de pan-principiologismo. Usando o judiciário de uma construção de princípios quando não concorda com a lei ou com a Constituição.

De fato o que podemos observar é que estamos sobre uma era de prevalência de princípios, e que por si só isto não seria problema se não viesse a transformar o Direito em um império de decisões baseadas na consciência individual de cada julgador.

A verdade é que como já dito, a inércia dos outros poderes, a demanda por mais leis e pela realização imediata de direitos junto ao Judiciário tem conseqüências cada vez maiores, e com isso, tudo se judicializa.

Trata-se o judiciário como o último bastião de se conseguir o que lhe é devido, e o cidadão prefere ingressar em juízo, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias democráticas.

Recentemente, houve uma grita contra a manutenção do Presidente do Senado no cargo e nada se fez, restando aos partidos políticos tentarem em juízo retirar-lhe o cargo.

É como dito a judicialização de tudo.

O que o Procurador Lenio Streck chama de Justiça lotérica é a desatenção e falta de comprometimento dos julgadores com as determinações constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerência do Direito.

Sob o argumento de lei aberta, toma-se decisões de conveniência ou com base em argumentos de política, de moral ou de economia.

Veja que sabe-se que cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou convicções pessoais. A moral ou a política não corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito.

3 – CONCLUSÃO

A verdade é que hoje o poder judiciário segundo seus próprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartição dos poderes.
Através do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judiciário, tem sistematicamente decidido sobre questões de diversas naturezas.

Importante observar que quando se relaciona o surgimento do ativismo judicial com a decadência do constitucionalismo liberal e da política neo-liberal, estamos voltando a uma visão mais humanista e social, preservando princípios basilares de um estado que são representados por sua Constituição e, principalmente, realçando axiologicamente os direitos fundamentais, mais especificamente aqueles que dizem respeito à dignidade da pessoa humana.

Neste ponto, a deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores tão importantes para a sociedade.

Com o advento do pós-positivismo também não se pode querer que o Poder Judiciário desconsidere as repercussões sociais e política de suas decisões.

O déficit democrático com certeza é um dos grandes obstáculos ao ativismo judicial, afinal por melhores que sejam as cabeças presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles são decididos estão afastados do povo, já que nenhum deles foi eleito democraticamente e não representam a vontade de uma maioria.

Pergunta-se se o Supremo, grande personagem deste ativismo judicial, em razão deste déficit pode decidir, legislar, ou concentrar tais poderes em detrimento dos outros poderes ou até dos magistrados monocráticos ou tribunais estaduais que estão bem mais próximos dos jurisdicionados.

Uma crítica contundente ao exagero do Supremo ao ativismo judicial se refere à edição da súmula vinculante n. 13, que diz respeito ao nepotismo, uma vez que ela não se ateve a explicitar o entendimento consolidado pela Corte, mas sua redação evidenciou o impróprio caráter legislativo da súmula.

Ainda que tal súmula venha ao encontro dos anseios da sociedade, tamanho Poder dado a não representantes do Povo, e na verdade representantes de uma elite econômica e cultural do País, pode ser um instrumento que se volte contra a própria democracia.

Por enquanto, com a desconfiança da sociedade em relação aos Poderes executivo e legislativo, vem sendo o judiciário o poder em que o povo vem depositando suas esperanças.
Com a presença do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo temos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.

O que nos leva a uma percepção terrível em que temos Magistrados não eleitos, que por vezes galgaram os cargos em que se encontram em trocas políticas não muito éticas, e que decidem questões fundamentais para o rumo do país de da população que deveria ter sido no mínimo consultada.

É bom que percebamos que o berço do ativismo judicial, é o maior exemplo de que tal fenômeno pode vir a ser de grande utilidade para a democracia, bem como ser capaz de trazer enormes prejuízos, como no caso em que a Suprema Corte Norte-Americana durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensáveis à recuperação econômica do país, após a quebra da Bolsa de NY, emprestando seu viés capitalista liberal a uma situação que necessitava a ingerência do Estado.

Esta decisão que bem resume e consagra o ativismo judicial da Suprema Corte foi um enorme erro do judiciários daquele país, pois, à revelia dos ramos eleitos pela população, ainda durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensáveis à recuperação econômica do país, após a quebra da Bolsa de NY.

Para muitos, esta (ativista) decisão da Suprema Corte foi um dos maiores erros judiciários da história do país.

Lógico, que também o ativismo da Suprema Corte Norte-Americana pôs fim à segregação racial em escolas públicas e trouxe outras benfeitorias do ponto de vista do crescimento da civilização americana.

O fato é que o ativismo judicial pode assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou até contrários aos interesses do país.

Hoje o Brasil está diante da Corte Suprema mais ativista do mundo, decidindo, desde a antecipação terapêutica do parto (ou aborto, a depender do ponto de vista) em feto portador de anencefalia (ausência de cérebro) e demarcação efetuada pelo Ministério da Justiça da reserva indígena “Raposa do Sol”, até o nepotismo, sem que se saiba exatamente se aqueles a quem o povo escolheu fariam leis no exato direcionamento das decisões do STF.

Este país se encontra em posição complicada pela inércia ou incompetência de nosso legislativo e o ativismo judiciário onde está presente o déficit democrático a abalar-lhe a legitimidade, e entre os acertos e erros dos ministros que em nada representam o povo.

Se por um lado um magistrado não pode ser mero aplicador de leis, e que os princípios ainda que não escritos são maiores que muitas leis positivadas, pois neles se baseiam a Constituição; por outro, o que se vê daqueles que conhecem o judiciário a fundo e as origens dos ministros, bem como suas carreiras e chegada ao Supremo, é que devemos separar do ente jurídico e do pensamento jurídico, o cidadão e o eleitor que não votou em nenhum deles para os representar, sendo certo que os aplausos a algumas decisões que foram ao encontro dos anseios populares, não valem qualquer decisão por singular que seja contrária a vontade da grande maioria da população.

Note-se que aqui se fala de posição política e não jurídica, mesmo porque este é o entendimento sobre o ativismo judicial ou a judicialização da política.

Independente, no entanto, de qualquer posição, caberia ao legislativo e ao executivo tais decisões, sendo no mínimo terrível, que os outros poderes lavem suas mãos.

Outro exemplo que em breve ajudará o Presidente da República em “uma lavagem de mãos” será a decisão acerca da extradição do “terrorista” italiano, uma vez que o Ministro Gilmar Mendes entende que o Supremo não deve somente dar seu entendimento sobre o caso deixando a critério do Presidente extraditar ou não o estrangeiro, e sim decidir e executar a decisão ele mesmo.

Ora, segundo o Ministro Marco Aurélio, que pediu vista dos autos, o STF também deve decidir se com a aceitação da extradição, a decisão final sobre a situação do italiano deve ser repassada ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

No momento, a discussão sobre a obrigação do presidente da República de extraditá-lo está em aberto, pois o voto do Ministro Cezar Peluso, relator do caso Battisti, foi que se o Supremo decidir pela extradição e o Presidente Lula se quedar inerte, fica sujeito a processo por crime de responsabilidade.

Há dúvidas se a competência seria do presidente Lula. O procurador-geral da República, o Roberto Gurgel, por exemplo, defendeu que o presidente Lula, como chefe de Estado e de governo é responsável pela condução das relações internacionais brasileiras e tem garantido na Constituição Federal o direito de escolher se envia ou não Battisti para a Itália.

Durante o julgamento no STF, o relator do caso, ministro Cezar Peluso, discordou de Gurgel e disse que o presidente Lula deve encaminhar o ex-militante obrigatoriamente à Itália.

Independente da questão o que se nota é que em alguns casos, não necessariamente o acima citado, não se sabe se a população consultada ou nossos representantes no congresso tomariam as mesmas decisões, seja a favor do um ou outro pensamento, mas com certeza a democracia se sentiria mais prestigiada se assim fosse, pois pro bem ou pro mal quem decidiu foi quem o povo escolheu.

O fato é que se uma aplicação do direito exaustivamente normativa e racional é totalmente utópica e equivocada, igualmente disparatada é a idéia de livre criação do direito, da rebelião do juiz contra a lei ou da interpretação ilimitada da norma.

Foram muitos anos para que se levasse à consolidação de textos legais que gerassem um direito escrito e confiável sem sobressaltos àqueles a quem o Poder Judiciário socorre, para que, de uma hora para outra, através de um mecanismo que seria em princípio bom para democracia sejam rasgados códigos sejam eleitos princípios inventados de última hora.

O Poder Judiciário é um dos pilares da democracia moderna e deve participar dos assuntos públicos, contando com a competência normativa necessária e suficiente para determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obediência às suas decisões não somente o cidadão, senão também o próprio poder que manda. E isso, por si só, já deveria implicar uma férrea necessidade de controle.

Agora, temos um caso clássico na situação de Honduras, em que o Presidente deposto insistiu em um plebiscito acerca de um terceiro mandato, mesmo contrariamente à corte Suprema de seu país e seu legislativo, tendo sido deposto por romper com os princípios e cláusulas pétreas da constituição, mas que na verdade o que se queria era uma consulta popular sobre o tema.

Ora, não foi assim que nasceu o ativismo judicial? Quando para evitar um novo surgimento de ditadores fascistas que com popularismo convencessem sua população a “espontâneamente” saudar seu governante eterno?

Chávez e outros tantos governantes da América latina usam o povo para justificar a mudança democrática dos princípios já estampados na Constituição.

A verdadeira intenção do direito é a de expressar e realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivíduos. Essa, aliás, a razão pela qual o princípio da segurança jurídica, que assegura a previsibilidade (formal e substancial) das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva também à manutenção da preeminência da lei em todo e qualquer processo de toma de decisão jurídica.

O ativismo, então, surge como no caso de Honduras para proteger o povo dele mesmo.

Todavia, o ativismo mau usado também pode se virar contra o próprio povo e a democracia.

Assim sempre será útil recordar que o ilimitado ou descontrolado uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania. Os destinos de um povo não podem ser decididos por um grupo de “inovadores” juízes “ativistas”, especialmente se exercido por meio de um poder que sequer é capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituição em benefício de seus próprios membros.

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[1] Revista Justiça e Cidadania, página 17, Edição 108 – Julho de 2009