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O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E A INTERRUPÇÃO EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO PELO CONSUMIDOR – FREDERICO IVAR CARNEIRO

Iniciamos o presente trabalho com duas indagações: o princípio da continuidade do serviço público, assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, deve ser mitigado, ante a regra do art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de água ou energia elétrica, por exemplo, quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário? Isto é levar em consideração o interesse da coletividade?

Podemos justificar que a interrupção no corte de energia elétrica ou no fornecimento de água tem como norte, resguardar a continuidade do serviço, que restaria ameaçada justamente por onerar a sociedade, levando esta a arcar com o prejuízo decorrente de todos os débitos?

Aqui trataremos da possibilidade de interrupção da prestação dos serviços públicos, passando pelos princípios constitucionais, pelo conceito de serviço público essencial, fazendo menção ainda, à Lei n. 8.987/95, que trata do regime de concessão e permissão, notadamente no artigo 6º, § 3º, incisos I e II, que prevê as duas situações em que é legítima sua interrupção.

Daremos ênfase também, aos atributos dos serviços públicos e a sua relação com o Código de Defesa do Consumidor, o fator essencialidade e continuidade, com destaque das obrigações impostas ao ente público ou às concessionárias tendo em vista a relevância do serviço que prestam, bem como, o significado e o alcance da continuidade do serviço público para a sociedade.

Por derradeiro, consignamos que o estudo proposto também abordará os argumentos despendidos pela corrente favorável e contrária ao corte no fornecimento diante do inadimplemento do usuário.

1 SERVIÇO PÚBLICO

1.1 Conceito e Classificação

Ao conceituar serviço público no Direito brasileiro sua doutrina não se apresenta de forma unânime. Inúmeros aspectos são considerados na formação de seus elementos constituintes, seja pela variedade de aspectos que podem ser levados em conta para a sua conceituação, quer seja, pela necessidade de elevar um dado elemento constitutivo, privilegiando assim uma determinada situação vivenciada na sociedade.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, aponta dois sentidos, aos quais a noção de serviço público deve ser adotada: “o conceito de serviço público em sentido amplo e o conceito de serviço público em sentido restrito” [1].

No que tange ao conceito de serviço público em sentido amplo importa trazer à colação o do insigne mestre José Cretella Júnior, onde assevera que o serviço público é: “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público”.[2]

Na mesma senda, Hely Lopes Meirelles, adotando o sentido amplo de serviço público assim conceitua: “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”.[3]

Noutro vértice, o conceito de serviço público em sentido restrito parte da distinção entre atividade jurídica e atividade social exercida pelo Estado, ou seja, é na atividade social que se situa o conceito de serviço público, onde há um Estado voltado ao atendimento dos interesses coletivos e bem estar social através do fornecimento de serviços essenciais aos particulares.

Considerando esse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua:

“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.[4]

No mesmo diapasão, Maria Sylvia conceitua serviço público como

“toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.[5]

Pois bem, após a apresentação dos dois conceitos acima, podemos concluir que no serviço público, deve ser considerado, fundamentalmente, o atendimento pelo Estado das necessidades coletivas, seja através da ação própria estatal ou por meio de empresas concessionárias, permissionárias ou outras que forneçam serviços indispensáveis ao bom desenvolvimento social.

Visando o atendimento das necessidades de interesse coletivo, a Lei 8.078/ 90, cuidou em seu capítulo IV, dos serviços públicos, subordinando-os às regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto à classificação dos serviços públicos, Hely Lopes Meirelles subdivide-os em públicos; de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; e “uti universi” e “uti singuli”, levando-se em consideração a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços.[6]

Segundo a classificação do ínclito mestre, serviço público propriamente dito “visa satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal”; e serviço de utilidade pública “objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar”.

Não vislumbramos, ousando discordar do eminente administrativista, necessidade em diferenciar serviços públicos e de utilidade pública, tendo em vista que ambos atendem necessidades gerais e essenciais da sociedade. Não concordamos que serviços como transporte coletivo e energia elétrica apenas facilitem a vida do indivíduo na coletividade.

Ora, os serviços reconhecidos como essenciais não possuem uma enumeração exaustiva e, conseqüentemente, a classificação dessa espécie de serviços é variável, admitindo-se apenas vaga classificação e exemplificação dos serviços assim reconhecidos, sob o fulcro da essencialidade que lhe são inerentes para o bem-estar do homem.

1.2 O Princípio da Eficiência Administrativa e a Inclusão dos Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor.

O Código Consumerista ao dispor sobre os serviços públicos em geral em seu § 2º, do artigo 3º, incluindo como fornecedor a pessoa jurídica pública, artigo 3º, caput, trata do fornecimento de serviços públicos pelo Estado em benefício da coletividade, verdadeiros consumidores.

Ante a existência de tais normas, o artigo 22 do CDC, impõe, de forma cogente, a obrigação do ente público de fornecer aos consumidores serviços públicos “adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

A inclusão desse dispositivo legal protetivo aos consumidores dos serviços públicos se deu para atender aos ditames do Princípio Constitucional da Eficiência da Administração Pública.

Para o maior administrativista, Hely Lopes Meirelles, “o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.[7]

Ao levar a noção da eficiência para os serviços públicos tutelados pelo CDC, têm-se que os serviços prestados pela Administração Pública devem cumprir sua finalidade no caso concreto, não bastando a mera adequação ou disponibilidade do serviço público oferecido.

Luiz Antônio Rizzato Nunes, preceitua: “a eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende”.[8]

Da mesma forma, a noção de eficiência também fora prevista expressamente na Lei n. 8.978/95, que disciplina o regime de concessão e permissão dos serviços públicos, considerando como serviço adequado, estabelecendo como regra básica para concessão ou permissão, o adequado e pleno atendimento dos usuários.

É neste sentido que o princípio da eficiência deve alcançar no campo da Administração Pública, obrigando não só o ente público, mas também aqueles concessionários e permissionários, o respeito aos contornos conferidos pela lei, objetivando, que o serviço púbico disponibilizado, possa atingir plenamente os efeitos esperados pelos usuários ou consumidores.

2 DO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.

2.1 Do conceito e da concepção do serviço público essencial

O Código de Defesa do Consumidor é silente quanto à caracterização dos serviços públicos essenciais. A Lei 7.783 de 28 de junho de 1989, conhecida como “Lei de Greve”, em seu art. 11, parágrafo único, consigna que “são necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”. Importa aduzir, portanto, que os serviços essenciais são aquelas atividades imprescindíveis à satisfação das necessidades inadiáveis da comunidade.

Quanto à concepção de serviço público, a doutrina apresentava um sentido elevadamente amplo, correspondente a todos os atos de natureza estatal. Abrangia os atos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Importa consignarmos que Hely Lopes Meirelles afasta os atos do Poder Legislativo ou Judiciário deste rol de atividades ao ressaltar que serviço público é “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”. [9]

Posteriormente, com o advento de uma nova concepção estrita de serviço público, pressupondo que o conceito de serviço público não poderia encerrar todas as atividades da Administração, isto é, dentre as atividades exercidas pelo Poder Executivo, ter-se-ia atividades que seriam efetivamente serviços públicos.

Daí restaram fixados, três critérios para a definição de serviço público. Em primeiro lugar o critério subjetivo, estabelecendo que serviço público referia-se aquele prestado pelo Estado. Tal critério orientava-se pela pessoa jurídica prestadora da atividade. Posteriormente, surgiu o critério material cujo conceito considerava a atividade prestada propriamente dita. Assim, as atividades que tem por fim o atendimento das necessidades de caráter coletivo, são consideradas serviços públicos. Por derradeiro, fixou-se o critério formal, cujo fundamento é o regime jurídico. Então, serviço público consiste naquele realizado sob o regime de Direito Público.

As noções de serviço público abrangiam os três critérios, de modo que os serviços públicos correspondiam às atividades de interesse coletivo, prestadas pelo estado.

Cumpre observar que a identificação da natureza do serviço público é uma tarefa árdua, haja vista que tais serviços apresentam uma diversidade de formas.

2.2 Dos serviços considerados essenciais.

Face à ausência de legislação que regule e determine quais os serviços públicos essenciais, na Lei nº. 7.783/89, no art. 10 e incisos, são apresentados alguns serviços essenciais, in verbis:

Artigo 10 – São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária.

Trata-se de rol exemplificativo, apresentando, de forma elástica, os serviços ou atividades essenciais, não sendo numerus clausus. Sob esse quadro, autoriza-se o legislador arrolar outras modalidades de serviços públicos essenciais.

Importa aduzir que os serviços essenciais caracterizam-se pelo imediatismo da sua prestação, sobretudo pela urgência em que deve ser fornecido, motivo pelo qual se torna mais imperiosa a inafastabilidade da sua prestação e aqui desejamos incluir o fornecimento de energia elétrica e o abastecimento de água.

Não podemos deixar de consignar ainda, que as necessidades de cada grupo social determinam a essencialidade dos serviços públicos, tendo em análise critérios temporais, espaciais, costumeiros, entre outros. Cumpre-nos observar, que os serviços de fornecimento de água para quem vive no meio urbano são indispensáveis para o bem-estar, em contrapartida, os ribeirinhos da Amazônia que vivem à margem dos rios, prescindem de tais serviços, principalmente por um determinismo espacial.

Por outro lado, a descontinuidade dos serviços essenciais está em posição oposta à consecução do bem comum, consagrado na Constituição da República como princípio fundamental. Com efeito, torna-se inafastável a plena prestação dessa modalidade de serviços a fim de efetivarem-se os denominados direitos de terceira geração que envolve o direito ao meio ambiente harmônico e em equilíbrio que proporcione qualidade de vida, bem-estar e o progresso ao homem.

3 DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA E DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS.

3.1 Do princípio da dignidade humana

A Constituição da República, demonstra em seu primeiro artigo, a preocupação em fundamentar sua ordem democrática e jurídica no respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme ressai do inciso III do art. 1º.

Já no pórtico dos dispositivos constitucionais, resta claro que o constituinte originário teve por objetivo evidenciar de forma expressa quais seriam os princípios fundamentais adotados pela República Federativa do Brasil.

É cediço que o princípio da dignidade humana, deve ser observado nas relações humanas em todos os seus aspectos, além de ser um norteador das ações do Estado.

A título de ilustração, importante consignar que para uma parcela significativa da doutrina pátria, a limitação feita pelo Estado às famílias sem condições de pagar pelo serviço de abastecimento de água tratada, ou seja, a suspensão do fornecimento de água em razão da inadimplência, não se apresenta apenas como um ato ilegal, mais que isso, é inconstitucional, uma vez que atinge o núcleo dos direitos fundamentais: a dignidade humana. Assim leciona a doutrina.

Noutro vértice, conforme leciona Ingo Wolfgang Starlet, posição que vem sendo adotada pela maioria da doutrina e jurisprudência, há que se relativizar o caráter absoluto da dignidade:

“Em suma, cuida-se de saber até que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condição de princípio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto é, completamente infensa a qualquer tipo de restrição e/ou relativização”[10]

3.2 Do Princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais.

Saliente-se a inexistência, por hora, de um conceito único entre os doutrinadores daquilo que seja considerado serviço essencial.

Ocorre que, não podemos afastar deste conceito, serviços como energia elétrica, abastecimento de água e esgoto, assistência médica e hospitalar, entre outros, pois estes são serviços de extrema importância e necessidade para uma vida digna em sociedade.

Aduzimos que a norma legal que prevê a continuidade dos serviços públicos essenciais é o CDC, quando o caput do artigo 22 preceitua:

” Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos” (grifo nosso).

Os serviços públicos essenciais não podem parar, uma vez que possuem o caráter de essencialidade. Além disso, os anseios da coletividade também não param. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer-se que a atividade da Administração pública é ininterrupta.

Rizzatto Nunes assevera que seria inconstitucional que a lei ordinária admitisse o corte por mera inadimplência; há milhares de cidadãos isentos de pagamentos de tributos e taxas sem que isso implique a descontinuidade dos serviços ou qualquer problema para a administração do Estado; um bem maior como a vida, a saúde e a dignidade não pode ser sacrificado, em função do direito de um crédito (um bem menor). [11]

Comunga da mesma opinião Celso Ribeiro Bastos quando leciona:

“O serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade “… ” Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória “. [12]

Resta evidente, portanto, que diante da iminência de suspensão de serviço público essencial em razão da inadimplência do usuário, deve-se observar não apenas o princípio constitucional da dignidade humana, mas, também, o princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais.

4 O USUÁRIO INADIMPLENTE E A CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

Sem sombra de dúvidas, não seria plausível defender o inadimplemento de compromissos definidos em lei e assumidos por livre opção do particular usuário. Ocorre que, situações isoladas e peculiares podem justificar a continuidade da prestação, mesmo em caso de inadimplemento, como é indiscutível o exemplo da pessoa enferma cuja situação exige tratamento altamente oneroso e depende de aparelhos movidos a energia elétrica.

O princípio da continuidade tem por destinatários, a um só tempo, o concessionário e o poder concedente. Ao Concessionário incumbe evitar que a atividade de sua responsabilidade sofra soluções de continuidade em detrimento do interesse dos usuários, assim considerados coletiva como individualmente. Noutro vértice, o poder concedente deve, mediante a fiscalização, evitar que a prestação venha a se tornar inadequada, e, se a atividade fiscalizatória não tiver sido suficiente para evitar o resultado indesejável, remanesce ainda para a Administração o dever de corrigir a inadequação, levando o próprio concessionário a fazê-lo, intervindo na prestação ou decretando a caducidade). Ao poder concedente cabe assegurar a mesma continuidade, inclusive assumindo as medidas necessárias em lugar do concessionário em situações nas quais este não tenha condições de preservar a permanência da prestação, o que o poder concedente pode fazer mediante utilização de pessoal próprio ou para tal fim contratado.

O art. 6º, § 3º, da Lei n° 8.987/95 arrola as hipóteses cuja verificação prática legitimam a suspensão da execução do serviço público, afastando, assim, qualquer argumento que pretenda socorrer-se do princípio da permanência do serviço público para defender o inadimplente: trata-se das hipóteses motivadas por fatores de caráter técnico, relativos à segurança e o inadimplemento do usuário.

Apesar de justificar-se a suspensão na prestação do serviço público em tais hipóteses, o § 3º, estabelece como pressuposto de sua validade a emergência ou o prévio aviso, e o faz alternativa e não cumulativamente, ou seja, se a situação não for de emergência, mas os usuários forem previamente avisados, a interrupção é legítima.

O inadimplemento do usuário, como motivo legitimador da interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica ou abastecimento de água, põe termo a equivocado entendimento de muitos operadores do direito, quando alegam que o consumidor de energia elétrica, por exemplo, mesmo quando inadimplente teria direito à continuidade do serviço.

Conforme assevera Fábio Amorim da Rocha, “o princípio da permanência do serviço público protege exclusivamente aqueles que se encontram em situação juridicamente protegida, e o consumidor inadimplente evidentemente não se encontra em tal situação, inclusive em função do princípio da igualdade dos usuários perante o prestador do serviço. Além do que, até por motivos de natureza material e não apenas jurídica, não pode prevalecer aquele paradoxal entendimento, pois basta que o inadimplemento seja maciço ou apenas considerável para se inviabilizar qualquer prestador de serviço público resultando, daí sim, na interrupção do serviço, e não apenas em relação ao inadimplente, mas também para o usuário que sempre cumpriu sua contraprestação. Esta regra é válida para todo serviço público cuja remuneração (paga pelo usuário) represente uma contraprestação, ou contrapartida, de caráter contratual, pela prestação do serviço, ou seja, é aplicável a todo serviço remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa…”[13]

Enquanto, de um lado, a concessionária tem o dever de disponibilizar um serviço adequado, eficiente, seguro e contínuo, desde que essencial, de outro lado, cumpre ao usuário remunerá-la pelo serviço prestado.

No entanto, para o fornecimento de energia elétrica, o art. 14, I, da Lei nº 9.427/96 expressamente dispõe que o consumidor final é responsável pela contraprestação pela execução do serviço, mediante o pagamento de tarifa. Idêntica assertiva contém o art. 91, da Resolução nº 456 da ANEEL, “in verbis”:

Art. 91. A concessionária poderá suspender o fornecimento, após prévia comunicação formal ao consumidor, nas seguintes situações:

I – atraso no pagamento da fatura relativa a prestação do serviço público de energia elétrica.

Importa consignarmos que, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, bem como no abastecimento de água, o serviço é feito em prestações continuadas, ou seja, a obrigação de pagar se renova a cada vencimento. Nessa hipótese, o vencimento da obrigação, desde que acompanhado de prévio aviso, constitui o devedor desidioso em mora, nos termos do art. 394, combinado com o art. 397 do Novo Código Civil Brasileiro.

Cumpre destacar que o art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95, ao prever a inadimplência do usuário como causa de interrupção do serviço a ele prestado, desde que pré-informado, não faz referência ao descumprimento fortuito da obrigação. Considerando-se que esta regra é medida excepcional e restritiva da esfera de direitos dos usuários, mister se faz, que seja interpretada nos limites de sua redação.

Não deve, portanto, o operador do Direito, ao interpretar o conteúdo da norma, expandir o alcance da restrição pretendida pelo legislador ordinário, em prejuízo dos usuários do serviço. Como a Lei previu a inadimplência pura e simples, sem qualquer destaque quanto ao descumprimento fortuito, é certo que a leitura do dispositivo deve contemplar somente a hipótese de inadimplência culposa da obrigação.

Se a mora escapa ao domínio do usuário, impõe-se reconhecer a ilegalidade da interrupção fundada nesse motivo, nos termos do art. 396, combinado com o art. 393, “caput”, do CC/2002.

Ao autorizar a interrupção do serviço público quando verificada a inadimplência do consumidor, o art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, ressalva: “considerado o interesse da coletividade”. Ora, a interrupção do serviço por falta de pagamento afeta somente a esfera de direitos patrimoniais do consumidor individualmente considerado. Não há repercussão direta contra terceiros estranhos à relação firmada entre a concessionária e o consumidor contratante do serviço, ora inadimplente.

No serviço de fornecimento de energia elétrica, considerando que a sua execução se dá de modo específico e de livre fruição, portanto, um serviço “uti singuli” remunerado por tarifa, a prestação pode ser suprimível quando verificada a inadimplência do usuário. O mesmo não acontece com os serviços gerais ou “uti universi”, isto é, aqueles prestados compulsoriamente e remunerados por tributo geral, o que, conseqüentemente, impede a sua paralização.

Ante o quadro em tela, diante de situações peculiares, a interrupção pode inviabilizar determinadas atividades relevantes para a sociedade, cuja ausência importaria em graves prejuízos não só ao consumidor inadimplente, mas também ao universo de sujeitos indeterminados. Haveria, então, reflexos tanto na esfera privada do devedor como nos vários indivíduos beneficiados com a atividade por ele desempenhada.

Isso ocorre quando a energia é fornecida a entidades que prestam serviços públicos essenciais propriamente ditos, v.g., hospitais e estações de tratamento de água, sua prestação é insusceptível de interrupção. Mais uma vez calha citar o mestre Fábio Amorim da Rocha:

“Evitando prejuízos à coletividade, dificuldades no Judiciário em se reverter liminares concedidas, jamais a suspensão do fornecimento do serviço por falta de pagamento deverá atingir as redes de iluminação pública, praças e logradouros públicos, assistência médica e hospitalar, tratamento e abastecimento de água, captação e tratamento de esgoto e lixo, transporte coletivo, creches, escolas, etc.”[14]

5 DA AUTUAÇÃO ARBITRÁRIA DO TOI (TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO) PELA CONCESSIONÁRIA FORNECEDORA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Tornaram-se reincidentes, nos últimos tempos, procedimentos adotados pelas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, no sentido de suspender o fornecimento de serviços contratados, sob pretexto de que o corte se deu por inadimplemento contratual, acusando de furto de energia elétrica, sem provas e sem ofertar ao autuado o contraditório e a ampla defesa, indispensável também em sede administrativa.

Amparadas pela Resolução 456/2000, afirmam as concessionárias, de forma excessivamente abusiva, que não há ilegalidade no ato praticado, tratando-se de um exercício regular de direito, na medida em que o inadimplemento decorrente do não pagamento de débito, teria sido apurado em expediente administrativo que teria constatado desvio ou violação do instrumento de aferição ou medição.

Não prova a Concessionária com laudo idôneo que o suposto infrator teria praticado crime de furto de energia, não se olvidando que o ônus da prova está invertido pelo próprio direito material, nos termos do art. 14, § 3º da Lei 8.078/90.

O atuar dos prepostos da Concessionária é feito sempre de forma abusiva e arbitrária, exorbitando do exercício dos seus direitos; inclusive pelo fato que efetivaram o corte e realizaram a cobrança administrativa com base em meras alegações de prática de furto de energia, de forma unilateral e sem a participação do autuado, encontrando um valor com base em um critério equivocado e com a projeção totalmente inadequada, situação configuradora de exercício arbitrário das próprias razões.

Calha consignar decisões monocráticas e acórdãos das Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro que punem tal conduta reincidente da Concessionária:

“CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE DÉBITO FORMADO COM VÍCIO, DE FORMA ABUSIVA – NULO TAL PACTO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES JÁ PAGOS – DANO MORAL CONFIGURADO PELO CONSTRANGIMENTO FACE AO ATUAR EXORBITANTE DA EMPRESA – O CONSUMIDOR FIRMOU TAL AVENÇA POR PRESSÃO PARA EVITAR O CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSUMERISTAS – ARTIGOS 4º, I, III, 6º, III, VIII, X, 14, 22 e 51, IV DA LEI Nº 8.078/90” [15]

“COBRANÇA EXCESSIVA DE CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA – RÉ ALEGA IRREGULARIDADES NO MEDIDOR DE ENERGIA DA AUTORA MAS NÃO PROVA – TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE PRODUZIDO UNILATERALMENTE E NÃO PODE SER ACEITO – PERÍCIA DESNECESSÁRIA PARA O JULGAMENTO DA LIDE – REFATURAMENTO DAS CONTAS DISCUTIDAS PELA MÉDIA DE CONSUMO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EFETIVADA – ARTIGOS 6º, VI, VIII, 14, 22, 47, DA LEI Nº 8.078/90” [16]

6 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DA INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR.

O entendimento predominante, tanto dos Tribunais Estaduais quanto no Tribunal da Cidadania, é no sentido de que a concessionária de serviço público pode interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o consumidor continua sem pagar a conta.

O Relator do Recurso Especial nº 363943, ministro Humberto Gomes de Barros, concluiu que é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, quando houve aviso prévio e o consumidor manteve a inadimplência no pagamento da conta, aduzindo ainda que “o corte, por efeito de mora, além de não afrontar o Código do Consumidor, é permitido”.

Continua o eminente Ministro, que a proibição de cortar o fornecimento em caso de mora do consumidor, acarretaria o que se pode denominar de “efeito dominó”. “Com efeito, ao saber que o vizinho está recebendo energia de graça, o cidadão tenderá a trazer para si o tentador benefício. Em pouco tempo, ninguém mais honrará a conta de luz”. Ora, ninguém pagando pelo fornecimento, a distribuidora de energia não terá renda, não podendo adquirir os insumos necessários à execução dos serviços concedidos, o que acarretaria a interrupção definitiva do fornecimento.

Aqueles que defendem a impossibilidade do corte, justificam com arrimo nos artigos 22 e 42 do CDC. Ocorre que, continua o Ministro, “É necessário, entretanto, observar que o fornecimento de energia elétrica se faz mediante concessão, regida pela Lei 8.987/95″. O artigo 6º deste diploma legal afirma, dentre outras coisas, que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. “Como se percebe, o parágrafo terceiro permite, expressamente, a interrupção do fornecimento, quando o usuário deixa de cumprir sua obrigação de pagar”.

Para Humberto Gomes de Barros, a circunstância de as empresas prestarem serviços de primeira necessidade não as obriga ao fornecimento gratuito.

Importante consignar que a decisão da Primeira Seção uniformiza a jurisprudência do STJ a ser seguida pelas duas turmas que a integram e apreciam as questões relativas à Direito Público.

Nossos Tribunais vêm se manifestando sobre o tema há algum tempo, notadamente com o advento da Lei nº 8.987/95, que estabeleceu novo paradigma às relações de consumo envolvendo concessionárias e usuários de serviços públicos.

Outrossim, mesmo não sendo pacífico em sede doutrinária, a jurisprudência apresenta-se sob vertentes distintas, ora tendendo pela possibilidade do corte do serviço ante a inadimplência do usuário, ora pela impossibilidade de sua interrupção somente em situações específicas.

A adoção do entendimento pela inadmissibilidade da interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica, outrora aplicado por alguns Tribunais estaduais, pautava-se na prevalência da essencialidade do serviço público quando em confronto com interesse econômico das concessionárias.

Pois bem, em que pese o entendimento de notáveis Ministros, atualmente o Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica, mesmo reiterando seu caráter essencial, face ao inadimplemento do consumidor e após sua prévia comunicação, conforme ressai dos dois julgados abaixo, a título de exemplo:

RECURSO ESPECIAL Nº 715.074 – RS (2005/0001684-1)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). ENTENDIMENTO DO RELATOR. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES.

1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou ilegal o corte no fornecimento de energia elétrica como meio de coação ao pagamento de contas atrasadas ou para apurar eventual irregularidade.

2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. O seu parágrafo único expõe que, “nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código”. Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de energia elétrica. Esse o entendimento deste Relator.

6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) “(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.

7. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.

8. Recurso especial provido.[17]

ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FALTA DE PAGAMENTO – CORTE – MUNICÍPIO COMO CONSUMIDOR. 1. A Primeira Seção e o STJ, pela sua Corte Especial têm posição firmada em múltiplos precedentes, entendendo que é legal a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica em decorrência do inadimplemento do consumidor. 2. O mesmo entendimento se estende à hipótese de figurar como consumidor pessoa jurídica de direito público, com a preservação apenas das unidades e serviços públicos cuja paralisação é inadmissível. 3. Legalidade do corte para as praças, ruas, ginásios de esporte, repartições públicas, etc. 4. Embargos de divergência providos. – STJ; EREsp nº. 721119 / RS; 1ª Seção; Min. Eliana Calmon. [18]

Faz-se necessário ainda, colacionar ao presente trabalho, julgado do Tribunal de Justiça Fluminense, que faz menção ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO. POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO. O posicionamento predominante em nosso Tribunal, acorde com a orientação firmada pela 1ª Seção do E. STJ, fixa-se no sentido da admissibilidade do corte do fornecimento de serviço público essencial por inadimplemento do usuário, na forma do inciso II do § 3º do artigo 6º da Lei nº. 8.987/95. Verbete 83 da Súmula do TJERJ. A privação de energia elétrica ocorreu em decorrência do atraso sistemático no pagamento, levando à conclusão de que a própria apelante foi a responsável pela produção do evento danoso. Aplicação do art. 557, caput, do CPC. Recurso a que se nega seguimento. (Apelação Cível nº. 2008.001.20376, 5ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Des. Suimei Meira Cavalieri, julgado em 15/05/2008).[19]

Antes de encerrarmos o presente trabalho, dentro ainda deste capítulo, importante consignar que o princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do CDC deve ser amenizado, ante a orientação do art. 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade.

Por outro lado, em se tratando de consumidor pessoa jurídica de direito público, a tese que devemos adotar é que o corte de energia pode até ser admitido, desde que se preserve as unidades públicas essenciais, ou seja, considerar-se-ia o corte ilegítimo, quando atingida as unidades públicas provedoras das necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas – por analogia à Lei de Greve – como aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

REFERÊNCIAS

AMORIM DA ROCHA, Fábio. A legalidade da Suspensão do Fornecimento de Energia Elétrica aos Consumidores Inadimplentes. Rio de Janeiro: Lúmen Juris Editora, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo do Brasil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14ª edição, ed. Atlas, 2002, pg. 97.

[2] JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo do Brasil. 2ª edição, ed. RT, 1979, pg. 63.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed. Malheiros, 1996, pg. 52.

[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 15ª edição, Malheiros, 2003, pg. 612.

[5] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit, pp. 81.

[6] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 59.

[7] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 102.

[8] NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, Ed. Saraiva, 2000, p. 304.

[9] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 113.

[10] SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, 6ª edição, Livraria do Advogado, 2008, pg. 129.

[11] Luiz Antonio Rizzato Nunes, ob. cit, pp. 310/311

[12] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Administrativo, Celso Bastos Editor, 3ª edição, 2002, pg. 117.

[13] AMORIM DA ROCHA, Fábio. A legalidade da Suspensão do Fornecimento de Energia Elétrica aos Consumidores Inadimplentes, Lúmen Juris Editora, 1ª Edição, 2004, pg. 135.

[14] Fábio Amorim da Rocha, ob. cit., pg. 139

[15] OBERG, Juiz Eduardo Perez, julgamento em 6 de maio de 2002 – Processo nº 9692-5/2001 – 1ª Turma Recursal Cível do Estado do Rio de Janeiro.

[16] Juiz Eduardo Perez Oberg, julgamento em 4 de dezembro de 1998 – Processo nº 4082-4/97 – 1ª Turma Recursal Cível do Estado do Rio de Janeiro.

[17] REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004.

[18] STJ; EREsp nº. 721119 / RS; 1ª Seção; Min. Eliana Calmon

[19] Apelação Cível nº. 2008.001.20376, 5ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Des. Suimei Meira Cavalieri, julgado em 15/05/2008